一書勝萬言:成功“撈人”于牢獄的的羈押必要性審查申請書到底要長啥樣?
張王宏 金融犯罪案件辯護(hù)律師
廣強(qiáng)律師事務(wù)所暨金牙大狀金融犯罪辯護(hù)與研究中心主任
法律文書,是人與人之間未曾謀面的溝通。參透人心且參透案情的一段段專業(yè)文字,無論其標(biāo)題為何,必然是傾注心血的、化解認(rèn)識誤區(qū)、提出解決方案的“完美解決案件之使用說明書”。
——題記
近期,有一篇批評批捕后羈押必要性審查為“無用”的文章風(fēng)行于法律圈。
昨天,剛好筆者有一名當(dāng)事人在審查起訴階段被檢察院批準(zhǔn)釋放,走出高墻,回到家人身邊。
其間采用的方法,就包括羈押必要性審查。
閑話少說,上圖。
事實(shí)勝于雄辯。
到底行不行?
不看咋說,看療效。
中醫(yī)講:異病同治,同病異治。
法律人寫的東西,不是看它叫什么名,也不是看它在什么階段遞,關(guān)鍵看文字能否披露案件中的焦點(diǎn)問題,然后,一針見血,直擊人心。
因此,名義上叫什么是一回事,怎樣解決問題又是另一回事。
正如看到問題是一回事,能否以及怎樣解決又是另一回事。
怎樣解決問題,才是專業(yè)人士,是否具有專業(yè)方法的判別關(guān)鍵
這時候,規(guī)范化、模版,只是一幅幅表相而已。
好不好看是一回事,管不管用,才是關(guān)鍵。
這正如,雨夜的歸家路上,一套緊束的短打扮,遠(yuǎn)勝過峨冠博帶、華麗衣裙的錦衣夜行。
有人感嘆:你說的太玄了!我咋判斷?
且慢,稍后即將呈上這份羈押必要性審查本尊全文——基于案件仍在辦理中,保密起見,人名、公司名會做處理,相關(guān)附圖因涉密只能全部刪除。
在看到附文之前,先講講這篇被有些人視為無用之地的有用文,所要解決的問題。
案情簡介:國某基金系總部設(shè)在北京的備案私募基金(是否有似曾相識的感覺?當(dāng)下暴雷的許多平臺涉案人都存在這樣的疑惑:備案基金怎么會構(gòu)成非法性?本案釋放后的當(dāng)事人陳某某仍有此疑惑)。2018年8月,主營業(yè)地南京,實(shí)際控制人張某強(qiáng)涉嫌合同詐騙(后改為集資詐騙罪)被公安控制,私募暴雷,大量“投資人”涌向警方報(bào)案(是否又有似曾相識的感覺?當(dāng)下許多暴雷的平臺也都以這樣的方式崩塌)。
然后,廣州分公司副總及理財(cái)師共16人如數(shù)被拘(期間一人因懷孕被取保),一月后批捕。而被拘前,筆者的當(dāng)事人陳某某,得知平臺暴雷,專程跑去海南等地查看所投項(xiàng)目的經(jīng)營情況,帶領(lǐng)投資人去經(jīng)楨備案。
其實(shí),陳本人也是傾盡全副身家,又向父母借款投資500萬的投資人。錢能不能拿回且不知道,當(dāng)時還要打脫牙和著血往肚里吞。
屋漏偏逢連陰雨,10月中旬,在接到警方電話要求配合調(diào)查時被采取刑事拘留(是否又有似曾相識的感覺?不少暴雷的平臺也都存在投資人被采取強(qiáng)制措施的情況?。?!
問題來了:陳某某有多年的金融業(yè)從業(yè)資格,在日常開展業(yè)務(wù)中,沒有常見的私募基金投資中的違規(guī)拼湊投資問題、不存在哪怕是通過朋友圈發(fā)送公司微信公眾號公開宣傳的問題。
謹(jǐn)小慎微是她的性格,也是她50歲年齡人的性格特征:實(shí)在沒有必要冒這些險(xiǎn)了。
那么,怎么破?
筆者作為辯護(hù)律師,在偵查階段的黃金37天,即把了解到的情況形成文字遞交辦案機(jī)關(guān),并與批捕的檢察官當(dāng)面溝通。
很遺憾,沒能成功。
接下來是否只能束手無策?
筆者進(jìn)一步梳理案件中的細(xì)節(jié)和線索,在批捕后一月形成了一份《羈押必要性審查和轉(zhuǎn)為取保候?qū)徤暾垥贰?br>注意:以上是偵查階段的一份申請書,非本次審查起訴階段成功啟動釋放的申請書。
但沒有努力是白費(fèi)的。通過一次次的申請、申請、當(dāng)面溝通,辦案律師對案件的把握一步步精準(zhǔn),對其中法律問題的認(rèn)識更趨深入,為之后一擊即中的策略選擇奠定了基礎(chǔ)。
如果,套用刑事辯護(hù)中“術(shù)”與“道”的講法,那么這個過程,是積累認(rèn)識、了解案件的“術(shù)”的階段。
無術(shù),不足以言道
而道,就是下階段的切入角度與游刃有余的證據(jù)材料如何運(yùn)用的策略選擇。
這時,要解決的問題,仍像開始時認(rèn)識到的問題一樣:沒有違法,何來犯罪?!
而證據(jù)方面,在審查起訴階段閱卷后,已經(jīng)累積了當(dāng)事人陳述、案件初步證據(jù)材料、家屬圈部分外圍信息。
清點(diǎn)完武器彈藥、明白要解決的問題,然后,就是考慮如何組織和運(yùn)用文字。
首先,要嫁接到羈押必要性審查和取保候?qū)彽姆梢?guī)定中。
(注:該圖為申請書原文,之后附文因格式限制,將腳注改為尾注)
而本案中,當(dāng)事人符合刑訴法九十九條的規(guī)定,又需要嵌套進(jìn)取保候?qū)彽囊?guī)定里,并與無罪的內(nèi)容關(guān)聯(lián)。
同時,因?yàn)橐徊⑦f交的還有《關(guān)于陳某某被控非法吸收公眾存款罪之不起訴法律意見書》《關(guān)于陳某某被控非法吸收公眾存款罪之調(diào)取查閱全案證據(jù)之申請書》,所以在內(nèi)容上,考慮到閱讀者的觀感,應(yīng)與另外兩文有所區(qū)別,尤其要區(qū)別于不起訴法律文書。
為此,羈押必要性審查,要跳起刑法兩階層論的認(rèn)證方法,一反常態(tài)將主觀故意置于客觀危害之前。
這樣做的好處,是便于從常人角度,攫取閱讀者的注意,而且,可以避免讓閱讀者產(chǎn)生多文一面的抵觸心理。
這時,要把握的尺度,用刑法教科書的經(jīng)典表達(dá)就是:有無超出國民的預(yù)測可能性。
而精準(zhǔn)的表達(dá),才能喚起閱讀者對身陷囹圄者的同理心。
其效果,仿似讓這個一臉無辜蒙受冤屈的中老年婦人,緩緩行走至檢察官面前,將其心中冤屈,款款吐露。
沒有哀號,沒有乞求的哭泣,只是微微的一聲嘆息,一次次無語凝噎前,恰到好處的、點(diǎn)到為止的訴說。
這個婦人,先是通過一次次的會見、傾談,以法律事實(shí)的角度走進(jìn)辯護(hù)律師內(nèi)心,再從辯護(hù)律師內(nèi)心,以文字傾注進(jìn)法律文書的窠臼。最后從書面的字里行間,走出來,進(jìn)入閱讀者的內(nèi)心。
這樣,需要從如何避免重復(fù)、如何將客觀事實(shí)轉(zhuǎn)化為法律術(shù)語、如何遣詞造句。即從“信、達(dá)、雅”的不同梯度,打磨文字。
就像打磨一件藝術(shù)品一樣。
最后呈現(xiàn)出來的,才能是直擊人心的犀利文字。
無論面對它的,是檢察官、抑或是法官,才有可能達(dá)到一擊即中的效果。
而本文在3月中旬發(fā)出后,筆者在4月初外地開庭期間,回電給反復(fù)錯過的一個電話時,得知是檢察院,專程致電告知,之前遞送的材料的辦理情況:不起訴意見書不接受,但調(diào)取查閱全案證據(jù)、取保申請正在研究中。
然后,半月后,人就出來了。
附:《懇請貴院對涉嫌非法吸收公眾存款罪的陳某某進(jìn)行羈押必要性審查后變更為取保候?qū)徶暾垥?br>懇請貴院對涉嫌非法吸收公眾存款罪的陳某某
進(jìn)行羈押必要性審查后變更為取保候?qū)徶暾垥?br>申請人:張王宏 律師
執(zhí)業(yè)機(jī)構(gòu):廣東廣強(qiáng)律師事務(wù)所
執(zhí)業(yè)證號:14401201610349730
地址:廣州市天河區(qū)天河路45號恒健大廈23層
聯(lián)系電話:139 2428 1720
申請事項(xiàng):懇請貴院對涉嫌非法吸收公眾存款罪的陳某某進(jìn)行羈押必要性審查,并變更陳某某的強(qiáng)制措施為取保候?qū)彙?br>事實(shí)與理由:
陳某某因涉嫌非法吸收公眾存款罪于2018年10月xx日被天河區(qū)公安分局刑事拘留,經(jīng)貴院批準(zhǔn)后于2018年11月xx日被天河區(qū)公安分局執(zhí)行逮捕。
本律師受陳某某的委托,在該案中擔(dān)任陳某某的辯護(hù)人,經(jīng)多次會見陳某某,且根據(jù)陳某某所述的案件事實(shí),辯護(hù)人認(rèn)為,無論是從犯罪構(gòu)成要件,或是從在案證據(jù)來看,陳某某都不構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。辯護(hù)人根據(jù)《刑事訴訟法》第九十七條[i],《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則(試行)》第六百一十六條、第六百一十七條[ii]之規(guī)定,于2019年3月xx日上午,提交書面申請,懇請貴院對陳某某進(jìn)行羈押必要性審查并變更為取保候?qū)彙?br>一、從主觀惡性上看,陳某某沒有實(shí)施非法吸收公眾存款的故意。有多方面證據(jù)可以印證:陳某某動用全部積蓄購買基金產(chǎn)品,至今無法兌現(xiàn)。案發(fā)后主動配合公安調(diào)查,報(bào)送資料,協(xié)助受害人處理報(bào)案事宜。
陳某某把自身的全部積蓄都投資在基金買賣上,而且在自身積蓄不足100萬的情況下,選擇搭在其他客戶的名義下購買國某基金產(chǎn)品,希望以此獲得高息收益,這說明她對國某基金是充分信任的,反之,如果案發(fā)前陳某某知道相關(guān)行為構(gòu)成犯罪,她是無論如何不會如此大量購買和持有基金。
非法吸收公眾存款具有很強(qiáng)的專業(yè)性且較具迷惑性,作為底層的基金銷售人員,陳某某對公司的犯罪不具有認(rèn)識可能性。根據(jù)訊問筆錄中陳某某的回答可知,陳某某是通過覃某某介紹,從海某財(cái)富管理跳槽到國某基金的。在入職前陳某某對國某基金做了充分的調(diào)查,了解到國某基金已申領(lǐng)了發(fā)行私募基金應(yīng)具有的牌照,國某是有發(fā)行基金的資質(zhì)的,并且,國某基金的辦公地點(diǎn),位于廣州這座國際化大都市最中心位置的珠江新城西塔,作為公司中最低層級的銷售人員來說,根本無法獲知這樣的公司可能涉嫌犯罪。
二、從客觀行為上看,陳某某沒有實(shí)施非法吸收公眾存款的行為。陳某某在銷售基金的過程中,均是按照國某基金培訓(xùn)的方法進(jìn)行銷售,其所從事的基金銷售行為的對象,均沒有超出親友熟人圈子。
根據(jù)案卷材料及多次會見陳某某本人可知,陳某某銷售基金的客戶約30人,作為一個在廣州生活工作了二、三十年的成年人,這個人數(shù)沒有超出正常人生活交友圈子,就其銷售的客戶而言,無非是其親朋好友以及之前工作上認(rèn)識的客戶。根據(jù)2010年11月22日《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》,第一條第二款:“未向社會公開宣傳,在親友或者單位內(nèi)部針對特定對象吸收資金的,不屬于非法吸收或變相吸收公眾存款”。根據(jù)該會議紀(jì)要精神,結(jié)合在案證據(jù),對陳某某不應(yīng)以非法吸收公眾存款罪定罪處罰。
三、從陳某某的身體情況看
陳某某已年近50,還患有嚴(yán)重的高血壓[iii],需要長期服藥來控制病情,現(xiàn)階段看守所雖有對陳某某進(jìn)行治療,但效果并不理想。
辯護(hù)人認(rèn)為陳某某患有嚴(yán)重疾病,符合相關(guān)不予監(jiān)內(nèi)執(zhí)行的規(guī)定,同時陳某某的病需要接受專業(yè)的治療。辯護(hù)人在此懇請貴院能夠從法律、事實(shí)、人道角度考慮,對陳某某的病情進(jìn)行審慎核查,對其變更強(qiáng)制措施。
四、對陳某某采取取保措施符合法律規(guī)定
陳某某所涉非法吸收公眾存款罪,并非嚴(yán)重暴力犯罪,陳某某也不屬于累犯、集團(tuán)犯罪,更沒有以自傷、自殘等方法逃避偵查,反而有主動配合警方工作、報(bào)送資料的情節(jié),故不符合公安部規(guī)定的禁止取保候?qū)彽臈l件[iv],陳某某不具有社會危險(xiǎn)性,對其取保不至于危害社會安全。
陳某某在本案中的情節(jié)符合《人民檢察院辦理羈押必要性審查案件規(guī)定(試行)》第十七條第四項(xiàng)規(guī)定的條件,應(yīng)當(dāng)向辦案機(jī)關(guān)提出變更強(qiáng)制措施的建議
《人民檢察院辦理羈押必要性審查案件規(guī)定(試行)》第十七條規(guī)定:“經(jīng)羈押必要性審查,發(fā)現(xiàn)犯罪嫌疑人、被告人具有下列情形之一的,應(yīng)當(dāng)向辦案機(jī)關(guān)提出釋放或者變更強(qiáng)制措施的建議:
(一)案件證據(jù)發(fā)生重大變化,沒有證據(jù)證明有犯罪事實(shí)或者犯罪行為系犯罪嫌疑人、被告人所為的;
(二)案件事實(shí)或者情節(jié)發(fā)生變化,犯罪嫌疑人、被告人可能被判處拘役、管制、獨(dú)立適用附加刑、免予刑事處罰或者判決無罪的;
(三)繼續(xù)羈押犯罪嫌疑人、被告人,羈押期限將超過依法可能判處的刑期的;
(四)案件事實(shí)基本查清,證據(jù)已經(jīng)收集固定,符合取保候?qū)徎蛘弑O(jiān)視居住條件的?!?br>本案經(jīng)過一個多月的偵查,包括主犯張業(yè)強(qiáng)等所有相關(guān)人員均已到案,本案受害人報(bào)案材料以及犯罪嫌疑人供述均已經(jīng)記錄在案,因此本案的案件事實(shí)基本查清,證據(jù)已經(jīng)收集固定。
綜上,申請人認(rèn)為,陳某某屬于我國《刑事訴訟法》第六十五條“可能判處有期刑以上刑罰,采取取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住不致發(fā)生社會危險(xiǎn)性的”情形。辯護(hù)人懇請辦案機(jī)關(guān)考慮陳某某的行為性質(zhì)、社會危害性、健康情況等因素,根據(jù)最高人民檢察院頒布的《人民檢察院辦理羈押必要性審查案件規(guī)定(試行)》第十七條第4款“經(jīng)羈押必要性審查,發(fā)現(xiàn)犯罪嫌疑人、被告人具有下列情形之一的,應(yīng)當(dāng)向辦案機(jī)關(guān)提出釋放或者變更強(qiáng)制措施的建議:(四)案件事實(shí)基本查清,證據(jù)已經(jīng)收集固定,符合取保候?qū)徎蛘弑O(jiān)視居住條件的”。以及《中華人民共和國刑事訴訟法》第九十三條“犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后,人民檢察院仍應(yīng)當(dāng)對羈押的必要性進(jìn)行審查。對不需要繼續(xù)羈押的,應(yīng)當(dāng)建議予以釋放或者變更強(qiáng)制措施。有關(guān)機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在十日以內(nèi)將處理情況通知人民檢察院”之規(guī)定,對陳某某作出變更強(qiáng)制措施的建議或決定。申請人特向貴院提交書面申請,對涉嫌非法吸收公眾存款罪一案的犯罪嫌疑人陳某某進(jìn)行羈押必要性審查,并向廣州市公安局天河區(qū)分局提出變更強(qiáng)制措施的建議。嫌疑人的家屬愿依法為陳某某提供保證人或繳納保證金,因此,懇請貴院批準(zhǔn)為盼。
此致
廣州市某某區(qū)人民檢察院
申請人:廣東廣強(qiáng)律師事務(wù)所
律師 張王宏
2019年3 月15日
附件一:陳某某疾病診斷證明書(略)
[i]《刑事訴訟法》第九十七條 犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近親屬或者辯護(hù)人有權(quán)申請變更強(qiáng)制措施。人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)收到申請后,應(yīng)當(dāng)在三日以內(nèi)作出決定;不同意變更強(qiáng)制措施的,應(yīng)當(dāng)告知申請人,并說明不同意的理由。
[ii]《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則(試行)》第六百一十六條 犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后,人民檢察院仍應(yīng)當(dāng)對羈押的必要性進(jìn)行審查。
人民檢察院發(fā)現(xiàn)或者根據(jù)犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近親屬或者辯護(hù)人的申請,經(jīng)審查認(rèn)為不需要繼續(xù)羈押的,應(yīng)當(dāng)建議有關(guān)機(jī)關(guān)予以釋放或者變更強(qiáng)制措施。
第六百一十七條 偵查階段的羈押必要性審查由偵查監(jiān)督部門負(fù)責(zé);審判階段的羈押必要性審查由公訴部門負(fù)責(zé)。監(jiān)所檢察部門在監(jiān)所檢察工作中發(fā)現(xiàn)不需要繼續(xù)羈押的,可以提出釋放犯罪嫌疑人、被告人或者變更強(qiáng)制措施的建議。
[iii]陳某某疾病診斷證明書,詳見附件一
[iv]《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第七十八條:對累犯,犯罪集團(tuán)的主犯,以自傷、自殘辦法逃避偵查的犯罪嫌疑人,嚴(yán)重暴力犯罪以及其他嚴(yán)重犯罪的犯罪嫌疑人不得取保候?qū)彙?br>《中華人民共和國刑事訴訟法》第七十九條對有證據(jù)證明有犯罪事實(shí),可能判處徒刑以上刑罰的犯罪嫌疑人、被告人,采取取保候?qū)徤胁蛔阋苑乐拱l(fā)生下列社會危險(xiǎn)性的,應(yīng)當(dāng)予以逮捕:
(一)可能實(shí)施新的犯罪的;
(二)有危害國家安全、公共安全或者社會秩序的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)的;
(三)可能毀滅、偽造證據(jù),干擾證人作證或者串供的;
(四)可能對被害人、舉報(bào)人、控告人實(shí)施打擊報(bào)復(fù)的;
(五)企圖自殺或者逃跑的。
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張王宏律師撰寫于2019年4月20日
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